"l'impegno", a. IX, n. 3, dicembre 1989
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Nell'ambito del dibattito sulla guerra civile, pubblichiamo un brano della sentenza emessa il 28 agosto 1952 dal Tribunale militare territoriale di Milano contro Merico Zuccari e altri quindici appartenenti alla legione "Tagliamento" della Guardia nazionale repubblicana¹.
In essa, come si vedrà, il collegio giudicante si espresse nel merito della natura della Repubblica sociale italiana, negando, contro il parere dello stesso pubblico ministero², che l'organismo si fosse configurato come un governo insurrezionale di fatto e sostenendo che, secondo il diritto italiano, questo non aveva nessuna veste giuridica.
La Rsi, secondo i giudici, fu un "ente raggruppante cittadini italiani al servizio dell'invasore tedesco", un organismo voluto dal Reich, con cui esso esercitò l'occupazione in un modo peculiare.
Dall'altro lato, esaminando la posizione dei partigiani, sia secondo l'ordinamento internazionale sia secondo il diritto italiano, i giudici sostennero non solo che si trattasse di "legittimi belligeranti" ma che, considerando l'esplicito riconoscimento della loro attività da parte del legittimo governo italiano, ogni azione condotta contro di loro dovesse essere giudicata come "condotta contro lo Stato italiano legittimo ed in aiuto al nemico tedesco invasore".


Il pubblico ministero, nel corso della sua requisitoria, ed i difensori hanno ampiamente discusso intorno alla natura giuridica della Repubblica sociale italiana sia riguardo al diritto internazionale, sia riguardo al diritto positivo italiano.
Il Collegio ritiene che sia opportuno, da parte sua, inquadrare il duplice aspetto della questione ed esprimere la propria convinzione in materia, che possa definitivamente porre in luce le particolari conseguenze che tale risoluzione può avere nei confronti del presente procedimento.
Il primo aspetto della questione, e cioè la natura giuridica della Rsi nel campo delle norme del diritto internazionale, ha un'importanza del tutto sussidiaria, in quanto il tribunale giudica tenendo presente le norme dell'ordinamento positivo italiano, ed all'ordinamento internazionale deve unicamente ispirare l'interpretazione di particolari norme dell'ordinamento positivo italiano, che coll'ordinamento internazionale hanno riferimento.
Così delineata la bipartizione della quistione relativa alla natura giuridica della Rsi, è d'uopo che il Collegio si soffermi sul primo aspetto della stessa, e cioè sulla natura giuridica della Rsi rispetto all'ordinamento internazionale.
Il pubblico ministero, con autorevole e diffusa disamina, ha prospettato una particolare teoria in materia, secondo la quale la Rsi dovrebbe considerarsi come governo insurrezionale di fatto perché essa ha concretato quel complesso di attività burocratica, amministrativa, normativa, giudiziaria, che costituisce il principium individuationis di un qualsiasi governo.
La Rsi quindi ha realizzato, nella sua breve vita, un ordinamento giuridico di carattere originario, il quale, secondo il pubblico ministero, ha potuto effettivamente manifestarsi tale, per quanto in precarie situazioni obiettive, derivanti dal conflitto in atto. Tale carattere originario nella Rsi il pubblico ministero ha ritenuto di individuare per il fatto che detto ente ha avuto i natali in un periodo in cui l'Italia settentrionale e centrale non potevano considerarsi nella situazione giuridica di territori occupati dalle truppe germaniche, non esistendo stato di guerra tra l'Italia e la Germania sino al 13 ottobre 1943, data della dichiarazione di guerra da parte del Regno d'Italia al Reich tedesco; che quindi nel periodo intercorrente tra l'8 settembre 1943 e il 13 ottobre dello stesso anno l'Italia trovavasi soggetta ad una massiccia azione di rappresaglia da parte delle forze germaniche, a causa dell'armistizio stipulato dall'Italia con le Nazioni unite.
Secondo il Collegio tale teoria non può essere accolta: il pubblico ministero ha ritenuto di non ravvisare, nel comportamento delle forze armate tedesche in quel periodo nei confronti delle forze armate italiane e dei cittadini italiani un animus belli, una volontà ostile che non superasse i limiti della rappresaglia, seppur vigorosa e realizzata con spregio assoluto delle più elementari norme di umanità, allo scopo di punire il popolo italiano ed i suoi capi per l'abbandono del posto di combattimento al loro fianco.
Il termine di rappresaglia, usato a questo proposito dal pubblico ministero, consiste, secondo la definizione più comunemente accettata dalla dottrina, nella reazione contro la lesione ricevuta di un proprio diritto da parte di un soggetto di diritto internazionale contro un altro: al soggetto leso l'ordine internazionale concede di ledere a sua volta un diritto dell'offensore, lesione quest'ultima che sarebbe di per sé atto illecito, ma che cessa di essere tale perché legittimata dalla violazione del diritto altrui precedentemente compiuta da colui contro il quale è rivolta (Balladore Pallieri). Questa la definizione della rappresaglia, quando effettuata nell'ambito del diritto internazionale di pace.
Quanto alla rappresaglia effettuata nell'ambito del diritto bellico, essa si presuppone sempre effettuata ai danni di un belligerante da parte di un altro offeso in un proprio diritto oppure a danno di un neutrale che non si sia comportato secondo le regole prescritte per la particolare sua condizione di neutrale. Comunque tale termine viene usato nel diritto internazionale per qualificare l'azione diretta a ritorcere contro un altro soggetto la lesione ricevuta di un proprio diritto, sempre presupponendo questa lesione. In caso diverso non si tratterà di rappresaglia ma di atto di guerra, soprattutto se il comportamento del soggetto internazionale che questa azione eserciti sia tale che risulti con evidenza ch'egli voglia agire nell'ambito del diritto bellico e non di quello di pace.
È difficile non riscontrare un animus belli nel comportamento delle forze armate tedesche dopo l'8 settembre 1943; il disarmo sistematico di tutti i soldati italiani, la riduzione allo stato di prigionieri di guerra dei militari stessi; l'impossessamento di tutto il materiale appartenente alle forze armate italiane, considerato alla stregua di preda di guerra; l'attacco deciso e sistematico contro le forze armate italiane in condizioni di resistere, il comportamento tenuto dai comandanti delle forze armate tedesche nei confronti della popolazione civile e degli organi dello Stato italiano aventi poteri civili, tutte queste manifestazioni non sono indizio di semplice volontà di rappresaglia, ma prove di una effettiva risoluzione dello Stato germanico di considerare i suoi rapporti con lo Stato italiano e con i suoi cittadini come ispirati al diritto bellico. Che poi le forze armate tedesche abbiano superato i limiti ad esse consentiti dalle norme del diritto bellico prescriventi in materia di comportamento dei belligeranti nei confronti dei militari nemici e dei sudditi nemici in genere, nonché in materia di rapporti tra occupante ed occupati, nonché in materia di limiti dell'occupazione bellica, tutto ciò non può essere considerato altro che un motivo di particolare disdoro e in sostanza di giudizio politico negativo nei confronti delle forze armate germaniche, ma non come manifestazione della messa in esecuzione di una rappresaglia contro un'inesistente lesione di diritto.
Inoltre è facile osservare come la guerra sia sempre considerata come "rappresaglia" per la lesione di un determinato interesse politico, e perciò in questo senso il comportamento della Germania nei confronti dell'Italia, dopo l'8 settembre 1943, può essere usato non nella sua accezione dogmatica, bensì nella sua accezione puramente politica. Né peraltro può essere sostenuto che lo stato di guerra tra l'Italia e la Germania non può essere esistito prima del 13 ottobre 1943, in quanto prima di tale data l'Italia non aveva potuto dichiarare la guerra alla Germania, tale dichiarazione essendo inibita dalle clausole armistiziali, e solo in quella data essendole stato permesso dalle nazioni alleate di dichiararla. A questo proposito è agevole osservare che anche da parte delle forze armate italiane, resistenti all'attacco germanico, dopo l'8 settembre 1943, si può notare un comportamento non equivoco, e manifestamente ispirato al diritto bellico, anche se, per una particolare norma armistiziale, la dichiarazione di guerra non poteva essere ufficialmente effettuata. È noto però che la dichiarazione di guerra non è necessaria affinché guerra vi sia, e d'altra parte sembra indubitabile che, ove lo Stato italiano aveva il controllo delle proprie forze armate, pur dopo le prime incertezze, queste forze diresse contro le forze armate germaniche, con chiara volontà di un comportamento bellico.
D'altra parte che lo Stato italiano si sia considerato in guerra contro la Germania anche prima del 13 ottobre 1944, è chiaramente rilevabile da numerosissime disposizioni legislative interne, che considerano l'8 settembre 1943 come inizio della lotta armata contro lo Stato germanico, considerando pertanto lo stato di guerra esistente a quella data.
Così stabilito l'inizio dello stato di guerra tra l'Italia e la Germania all'8 settembre 1943, si può dire che in pari data si inizi l'occupazione di parte del territorio italiano da parte delle forze armate germaniche: l'ordinanza n. 1 del generale Kesselring in data 11 settembre 1943, dichiarava infatti che il territorio italiano doveva considerarsi sottoposto alle leggi tedesche di guerra, con la quale frase evidentemente il comandante delle forze armate germaniche intendeva riferirsi alla qualità di occupante che le forze stesse avevano assunto. Ed in effetti, pur violandone spesso i precisi doveri, da occupanti si comportarono sin da quei giorni, estendendo man mano ed in brevissimo tempo i relativi poteri su buona parte del territorio italiano.
Ciò premesso, è difficile poter concettualmente far coesistere l'inizio di un'occupazione bellica con la nascita di un governo di fatto insurrezionale. Invero, affinché possa esistere governo di fatto insurrezionale, tale che l'ordinamento internazionale gli possa riconoscere siffatta qualifica, è necessario e sufficiente ch'esso si affermi stabilmente rispetto almeno ad una parte della popolazione statale su cui vuole imperare, e ad una parte del territorio, e di qui sia in grado di condurre la lotta armata contro lo Stato contro cui insorge. Requisiti di un governo di fatto sono pertanto la stabilità, termine questo da assumersi nell'accezione relativa alla precarietà delle circostanze dell'insurrezione, e l'indipendenza, che deve avere carattere originario e coesistente all'origine del movimento insurrezionale che ha portato alla formazione del governo di fatto. Gli esempi classici che si danno dei governi di fatto insurrezionali hanno senz'altro simili requisiti: tali ad esempio gl'insorti del Nord America contro l'Inghilterra nel 1776 e la Confederazione degli Stati americani del Sud dopo la secessione del 1861.
Siffatti requisiti non sono in alcun modo riscontrabili nel processo di formazione della cosiddetta Repubblica sociale italiana, che nacque da un governo fascista artificiosamente ricostituito dall'occupante germanico il 23 settembre 1943, con a capo il Mussolini, il quale, in data 25 novembre 1943, proclamò la Repubblica sociale italiana. Questo ente non poteva derivare i suoi poteri (se dovesse essere considerato qualcosa di più di quello che fu e cioè un ente raggruppante cittadini italiani al servizio dell'invasore tedesco) che dall'uno o dall'altro dei seguenti titoli: una norma giuridica, che lo riconoscesse legittimo successore del precedente governo; una situazione di fatto che, come abbiamo visto, avesse i requisiti obiettivi del movimento insurrezionale.
Non essendo sorta la Rsi da una norma giuridica che la riconoscesse come legittimo successore del governo italiano, e contemporaneamente non avendo i requisiti del governo di fatto insurrezionale, devesi concludere ch'essa consistette in un ente alle dipendenze dell'occupante germanico, il quale volta a volta riconosceva ad esso determinati poteri nei limiti dall'occupante consentiti, che comunque, secondo l'ordinamento internazionale, non potevano andare oltre i poteri dello stesso occupante.
In sostanza si è trattato di un peculiare modo di esercitare l'occupazione del territorio italiano da parte dello Stato germanico: d'altro canto non devesi concludere che tra l'occupante tedesco e la Rsi esistesse un rapporto organico, nel senso che la Rsi possa configurarsi come organo dell'occupante medesimo, per l'impossibilità dogmatica di una simile definizione, almeno per usar riguardo al significato che nel diritto internazionale ed in genere nel diritto pubblico viene dato ad un tale termine.

Da parte del primo difensore dell'imputato Alimonda, confortato dal consenso di alcuni altri membri del Collegio di difesa, si è prospettata invece al Tribunale una diversa ed opposta teoria, secondo la quale tanto la Rsi quanto il Regno d'Italia debbono essere considerati, almeno per il periodo per cui la detta Rsi ebbe vita, due "stati di fatto" in quel momento concorrenti e contendenti nel territorio italiano. E ciò soprattutto in considerazione del fatto che il Regno d'Italia, in virtù dell'armistizio testé concluso, doveva essere considerato come rinunziatario di poteri attinenti alla sovranità, data la paralisi e l'impossibilità di agire autonomo in cui trovavasi in quel periodo.
Per quel che attiene la Rsi più sopra questo Collegio ha già espresso il proprio convincimento. Quanto alle considerazioni delle difesa circa il Regno d'Italia è da rilevarsi anzitutto che la formulazione prospettata è quanto meno scorretta, non esistendo uno stato che non sia al contempo un ordinamento giuridico, e quindi non potendo nemmeno discorrersi di "stato di fatto" perché termine, quest'ultimo, frutto di una erronea elaborazione del vocabolario giuridico. Ma se la difesa ha voluto parlare di "governo di fatto" riferendosi al Regno d'Italia, la teoria prospettata merita alcune fondamentali osservazioni di principio. Secondo la difesa, a causa dell'armistizio e degli avvenimenti susseguenti si avrebbe avuto in Italia una vera e propria soluzione di continuità nella sovranità e nelle potestà derivanti da questa, tale sovranità essendo stata rinunziata nel predetto armistizio: e non si potrebbe ritenere altrimenti dal momento che il Regno d'Italia si definisce "stato di fatto" o "governo di fatto" che dir si voglia. Senonché la difesa ha confuso tra il concetto di sovranità e l'esercizio dei poteri da essa derivanti, che sarebbe come confondere, nel diritto privato, tra capacità di diritto e capacità di agire. Nessun armistizio e nessuna convenzione con le nazioni alleate conteneva peraltro rinunzie alla sovranità del Regno d'Italia, ma solo accettazione di limitazioni nell'esercizio di pubblici poteri, esercizio che, nella maggior parte dei casi, era sottoposto a preventiva approvazione degli atti da esso derivanti da parte delle autorità alleate. Senonché potrebbesi pensare che, dopo il colpo di stato del 25 luglio 1943, il Regno d'Italia si sia venuto a trovare in una situazione agiuridica, in conseguenza del colpo di stato stesso.
In effetti, il predetto colpo di stato si risolse pacificamente, ed il re, facendo quanto la Costituzione gli vietava, assumeva la pienezza del potere, sopprimendo gli organi dello Stato costituzionalmente vigenti, soprattutto con il regio decreto legge 2 agosto 1943, n. 705. Ma tale situazione si consolidava immediatamente a causa della felice riuscita del colpo di stato stesso, per cui lo Stato italiano non aveva nessuna soluzione di continuità assommando il re poteri che non gli spettavano. Le norme eccezionali, sorte in conseguenza del colpo di stato, si consolidavano, venendo acquisite come parte integrante dell'ordinamento giuridico italiano.
Pertanto l'armistizio non poteva mutare una situazione di diritto esistente in Italia, ed il re rimaneva "il punto di attribuzione della sovranità", secondo la suggestiva definizione di Kelsen. D'altra parte, qualora la sovranità del Regno d'Italia, e quindi la sua stessa assenza di stato di diritto e soggetto di diritto internazionale fosse venuta a mancare, non si comprende in quale preciso momento tale sovranità sarebbe stata nuovamente acquisita dal Regno stesso o dalla Repubblica che gli succedette. In verità il Regno d'Italia fu considerato sempre da tutti i membri della comunità internazionale, come soggetto di diritto internazionale e membro della comunità stessa, e questo argomento è decisivo per ritenere che dal punto di vista dell'ordinamento internazionale il Regno d'Italia vada considerato come l'unico stato sovrano, ed a lui doveva anche in quel periodo essere riconosciuto il diritto di sovranità sul territorio dello Stato e sulla popolazione di quel territorio.

Gli stessi difensori hanno sostenuto innanzi a questo Tribunale che lo stato di guerra tra l'Italia e la Germania non è mai esistito, per un triplice ordine di motivi.
Non sarebbe esistito anzitutto perché la dichiarazione di guerra tra l'Italia e la Germania sarebbe stata imposta dagli Alleati al governo italiano, e secondariamente perché la dichiarazione di guerra stessa fu dal maresciallo Pietro Badoglio, capo del governo italiano di allora, imposta al re, che era di contrario parere e che non voleva dichiararla, e che sarebbe stato indotto da Badoglio con una sorta di vis compulsiva come lo stesso Badoglio ebbe poi ad apertamente dichiarare. A parte la singolarità di un simile motivo addotto a sostegno della propria tesi, che peraltro potrebbe condurre ad una interessante dissertazione sulla teoria generale degli atti giuridici invalidi nel campo del diritto pubblico, nonché nel campo del diritto internazionale per le conseguenze di atti invalidi di organi degli stati aventi rilevanza internazionale in seno a questo ordinamento, è fuor di luogo cercare di invalidare la dichiarazione di guerra che, come è risaputo, non è necessaria affinché guerra vi sia. Ma un terzo motivo ha addotto la difesa a sostegno della sua tesi: si dice che, qualora questo stato di guerra vi fosse stato effettivamente esso non avrebbe ancora fine, pur essendo state riprese cordiali relazioni diplomatiche tra l'Italia e la Germania.
Invero, sosteneva il primo difensore dell'imputato Alimonda, alla guerra si pone fine in due modi: con la debellatio di uno dei belligeranti o col trattato di pace; quindi, non essendo intervenuta la debellatio della Germania, e non essendo stato stipulato un trattato di pace tra l'Italia e la Germania, una guerra, tra l'Italia e la Germania, non vi è stata.
A parte che è assai discutibile e discusso in dottrina circa la debellatio della Germania, che secondo una parte autorevole degli studiosi sarebbe in effetti avvenuta, è da osservare che la formulazione della difesa circa le maniere in cui può terminare lo stato di guerra appare incompleta. Invero il modo più semplice e più comunemente verificatosi nella pratica internazionale di porre termine ad una guerra è quello della concorde volontà manifestata dai paesi belligeranti di rinunciare all'uso dei mezzi concessi dal diritto internazionale bellico, anche in guisa del tutto implicita e tacita, agendo nell'ambito del diritto internazionale di pace, ed instaurando in quest'ambito i loro nuovi rapporti. Così è successo fra l'Italia e la Germania, e allo stato di guerra è stato posto fine per la concorde volontà dei due paesi.

Alla luce della teoria sovra esposta, è agevole al Collegio formulare alcune brevi osservazioni sulla natura giuridica della Rsi nei rapporti dell'ordinamento positivo italiano.
Per questo ordinamento la Rsi deve essere ritenuta come una associazione o un organismo con nessuna veste giuridica, posto in essere da cittadini italiani onde combattere contro lo Stato italiano, onde alla stessa Rsi non può essere riconosciuta legittimità alcuna, né ai suoi atti, né agli ordini delle autorità da essa costituite; tali ordini e tali atti, oltre a non avere rilevanza giuridica, hanno indubbi requisiti di antigiuridicità.
Pertanto, trattandosi nella specie di una osservazione di carattere generale, è inesatto ritenere che per il nostro ordinamento l'inizio nel tempo di una dichiarazione di illegittimità ed antigiuridicità della Rsi si debba far risalire al primo provvedimento legislativo inteso a punire i cosiddetti delitti fascisti, e cioè al decreto legge luogotenenziale 27 luglio 1944, n. 159. Invero, con questo primo decreto l'ordinamento italiano reagiva con speciali disposizioni di carattere penale alla complessità del tradimento operato da numerosissimi cittadini italiani, onde reprimere l'attività sovvertitrice di questi nella speciale congiura.
Ma l'illegittimità e l'antigiuridicità dell'organismo Rsi non è stata dichiarata con speciale provvedimento di legge, poiché di questo non vi era bisogno. Queste qualità coesistevano al suo nascere, poiché, rispetto ad un ordinamento e nell'ambito di questo, il fatto o l'atto antigiuridico non possono ricevere mai questi attributi a posteriori. Tanto più nel rilievo che l'attività della Rsi tendeva a colpire l'ordinamento giuridico italiano, e quindi lo Stato italiano nella sua essenza sovrana e nella sua esistenza stessa.
La difesa però ha fatto rilevare al Collegio che esistono numerose sentenze della Suprema corte di cassazione, che riconoscono la qualità di pubblici ufficiali, almeno di fatto, a funzionari dipendenti dalla Rsi, in relazione alla responsabilità penale derivante da atti compiuti nell'esercizio delle loro funzioni; pertanto, quanto sopra osservato non sarebbe completamente tenuto in conto dalla giurisprudenza del Supremo collegio. Il rilievo della difesa è inconferente, se sol si pensi che la Suprema corte ha ritenuto che i funzionari della Rsi rispondessero degli atti compiuti nell'esercizio solo di particolari funzioni, tenendo conto che l'ordinamento giuridico italiano aveva vigore nel territorio occupato dalle truppe tedesche, e quindi i funzionari delle amministrazioni di carattere statale debbono rispondere penalmente degli atti compiuti nell'esercizio delle funzioni inerenti all'attività in concreto spettante all'occupato, ed aventi riflessi sui beni giuridici dello Stato italiano.

Per quel che riguarda l'organizzazione militare della Rsi essa deve essere considerata come organizzazione rivolta alla ribellione contro lo Stato legittimo, e quindi giuridicamente non aventi alcun valore le norme, gli ordini, i vincoli di subordinazione e i poteri gerarchici da essa emanati. Relativamente ai militari della Rsi, si è parlato di legittima belligeranza nel quadro dell'ordinamento internazionale, da cui scaturirebbero decisive conseguenze nell'ambito dell'ordinamento italiano. E ciò a causa del famoso accordo intervenuto tra gli Alleati e i tedeschi circa il trattamento dei prigionieri di guerra da usare nei riguardi dei militari della Rsi e reciprocamente dei partigiani. Nessun valore peraltro di riconoscimento giuridico può essere dato ad una convenzione avente per iscopo un trattamento da usarsi ai militari e ai partigiani d'ispirazione unicamente umanitaria, cui peraltro dette l'assenso, per superiori esigenze, anche il governo italiano, che pur continuava a perseguire il tradimento ed i reati ad esso riferentesi secondo le proprie leggi.

Brevi considerazioni ritiene il Collegio di dover esporre riguardo alla quistione relativa ai partigiani, nell'ambito dell'ordinamento internazionale e riguardo all'ordinamento positivo italiano.
L'evoluzione storica delle tradizionali norme di guerra ha portato ad assegnare un importantissimo ruolo a quella speciale forma di violenza bellica che è la guerra partigiana. Le recentissime esperienze belliche hanno poi dimostrato come questa guerra si sia sviluppata in guisa pressoché generale in tutti i territori occupati dalle truppe tedesche. L'ordinamento internazionale non poteva rimanere insensibile a codesta innovazione negli aspetti obiettivi della guerra, ed infatti la Convenzione di Ginevra del 1949 ha convenzionalmente codificato dei principi e delle norme che già esistevano, sia pur in embrione, nel diritto internazionale, suggellando pertanto quelle norme di condotta che già ritenevansi necessarie nel corso dell'ultimo conflitto. La Germania, che nella specie può considerarsi l'unica antagonista delle forze partigiane nell'ultima guerra mondiale, aveva al proposito mantenuto un contegno a volte sprezzante anche delle norme contenute nella Convenzione dell'Aja del 1909, a volte riconoscendo in particolari situazioni ed in frammentarie occasioni particolari diritti a singole formazioni partigiane, anche non fornite di quei requisiti. In generale però deve dirsi ch'essa ufficialmente mai volle riconoscere la qualità di legittimi belligeranti alle formazioni partigiane, e che solo l'iniziativa di qualche comandante militare valse ad attenuare la rigidità di questo principio.
Poiché però il Collegio intende rimanere nella trattazione della materia di causa, intende pure rilevare se nelle formazioni che la legione "Tagliamento" ebbe a combattere con illimitata ferocia, sono riscontrabili requisiti prescritti dalla citata Convenzione dell'Aja per il riconoscimento della legittima belligeranza alle milizie ed ai corpi volontari.
Tali requisiti sono i seguenti: di avere un capo responsabile per i suoi subordinati; di avere un segno distintivo fisso e riconoscibile a distanza; di portare le armi apertamente; di conformarsi nelle loro operazioni alle leggi ed alle consuetudini di guerra.
Quanto al primo requisito, è indubbio che nel primo periodo in cui la "Tagliamento" ebbe ad operare nelle montagne della Valsesia, le formazioni partigiane con le quali ebbe a combattere avevano un capo responsabile, del resto ricercatissimo ed ambitissimo come "preda di guerra", che era Cino Moscatelli; nel Veneto esse ebbero di fronte formazioni partigiane già inquadrate nel Corpo volontari della libertà, agli ordini di capi responsabili, gerarchicamente dipendenti da un comando generale; nel Bergamasco e nel Bresciano, ove la legione "Tagliamento" ebbe di fronte la 53^a brigata Garibaldi comandata dal "Montagna", e la divisione "Fiamme Verdi" del Mortirolo, che aveva addirittura un capo che conferiva direttamente con lo Zuccari e si firmava come tale.
Quanto al secondo requisito, il teste Cino Moscatelli ha ampiamente riferito al Collegio circa i distintivi portati dai partigiani facenti parte delle sue formazioni, distintivi che pure constano al Collegio recassero le formazioni partigiane del Veneto, e così pure le formazioni del Mortirolo.
Al proposito è d'uopo ricordare che l'imputato De Filippis uccise due montanari, Plebani Sante e Ruggeri Felice, a Fonteno sol perché portavano al collo un fazzoletto verde, e questo basti a dimostrare quanto valore avesse un distintivo di tal genere per far riconoscere agli occhi dei militi della "Tagliamento" un partigiano delle "Fiamme Verdi".
Il terzo requisito è più ovviamente riscontrabile dagli atti di causa, che recano notizia di numerosi scontri a fuoco tra partigiani e militi, da quello di Santa Maria di Curino a quello di San Vito di Leguzzano, nei quali con tutta evidenza i partigiani portavano le armi apertamente: naturalmente questo requisito deve essere considerato alla luce della tecnica particolare della guerra partigiana, che per sua stessa definizione non è guerra di schieramenti opposti, ma di rapidi movimenti di piccole formazioni isolate che talvolta debbono per ovvii motivi inerenti alla loro stessa missione celare il proprio armamento.
Quanto al quarto requisito nulla è emerso in causa che confortasse l'opinione secondo la quale, almeno negli episodi in cui fu parte in causa la legione "Tagliamento", le formazioni partigiane ad essa opposte non si siano conformate alle leggi e consuetudini di guerra. Il Collegio a questo proposito ritiene richiamarsi a un episodio, che il teste Cino Moscatelli ha ampiamente narrato all'udienza e che il difensore dell'imputato Zuccari intendeva portare ad esempio dei metodi feroci e contrari alle leggi di guerra usati dalle formazioni comandate dal Moscatelli. Si tratterebbe del famoso episodio avvenuto nei pressi di Quarona nella notte tra il 5 ed il 6 aprile 1944, nel corso del quale vennero uccisi, in un'imboscata tesa dai partigiani, venti militi del 1^o battaglione. Il difensore dello Zuccari affermava che tutti i legionari, anche feriti, erano stati barbaramente finiti dai partigiani; il Moscatelli ha smentito la circostanza, che del resto è smentita dallo stesso diario storico del 63^o battaglione il quale, alla pagina 13, alla cronaca del giorno 6 aprile, recando la notizia della morte di venti legionari, aggiunge che "vi sono pure feriti un ufficiale e due legionari", il che fa supporre che in effetti i feriti, come ha dichiarato il Moscatelli, siano stati risparmiati.

Così dimostrata la qualità di legittimi belligeranti delle formazioni partigiane nei confronti dell'ordinamento internazionale, il Collegio ritiene necessari alcuni cenni circa la posizione giuridica dei partigiani nell'ambito dell'ordinamento positivo italiano.
Non vi è dubbio che sin dai primi tempi dell'occupazione tedesca il comportamento del governo italiano nei confronti dei partigiani, pur senza provvedimenti legislativi specifici, sia stato di esplicito riconoscimento della loro attività come attività in precipuo favore dello Stato italiano legittimo, invero le formazioni partigiane per le loro caratteristiche potevano senza dubbio configurarsi in quei "corpi volontari" autorizzati a prendere parte alla guerra, di cui parla l'art. 7 del codice penale militare di guerra. In questa nozione fornita dalla legge penale militare di guerra è evidente che già il legislatore prevedeva questi corpi volontari come possibili, e che quindi non era necessaria una precisa disposizione di legge che autorizzasse a prendere parte alla guerra i partigiani, i quali avevano preso le armi in modo del tutto spontaneo e volontaristico, in questo elemento volontaristico trovando la propria legittimazione.
Ma oltre a tutte le manifestazioni ufficiali ed ufficiose di riconoscimento delle formazioni partigiane, e al di là della citata ed inequivocabile disposizione dell'art. 7 del codice penale militare di guerra, il Collegio intende ancora citare il decreto legge luogotenenziale del 9 novembre 1944, n. 319, con il quale si istituiva presso la Presidenza del Consiglio dei ministri un Ufficio per i patrioti dell'Italia liberata; ed il decreto legge luogotenenziale del 12 dicembre 1944, n. 395, con il quale veniva costituito il Ministero per l'Italia occupata, nonché l'art. 1 del decreto legge luogotenenziale del 28 febbraio 1945, n. 75, nel quale il legislatore prevedeva esplicitamente la lotta contro i tedeschi e contro i fascisti con essi collaboranti. In conclusione, le formazioni partigiane, sin dall'inizio della lotta contro il tedesco invasore debbono essere considerate alla stregua di corpi volontari militari composti di cittadini italiani e qualsiasi azione di guerra condotta contro di loro deve considerarsi condotta contro lo Stato italiano legittimo ed in aiuto al nemico tedesco invasore.